Recurrir a la antigüedad del trabajador "parece del todo lógico", segun el asesor laboral de CEHAT, Carlos Sedano, pero no por ello este criterio deja de generar determinados problemas que, en muchas ocasiones "no resuelven los convenios", siendo los tribunales quienes han "forzado interpretaciones, a veces desafortunadas". Así, la primera cuestión es a qué antigüedad hay que referirse a la hora de proceder al llamamiento, ya que puede ser la fecha misma de inicio de la relación laboral o la realmente acumulada por la prestación efectiva del trabajo.
Sedano afirma que los convenios "mayoritariamente" se inclinan a identificar la antigüedad y su cómputo "con la fecha de inicio de la relación laboral con la empresa", un hecho que considera que en ocasiones "puede ir en contra del servicio y su profesionalidad". Por ejemplo, añade el asesor laboral de CEHAT, si se concede a un trabajador una excedencia voluntaria, esto implicaría su no prestación de servicios por este periodo, "no acumulando, en consecuencia, antigüedad alguna".
En este sentido, la cuestión está en quién debería ser llamado en primer lugar, si el trabajador que, debido a la excedencia del otro, ha acumulado un mayor periodo de tiempo efectivo trabajando o el excedente "por el simple hecho de tener una fecha de antigüedad anterior". "Los convenios han sido claros", añade Sedano, "primará la fecha de antigüedad de inicio de la relación laboral".
Después de la antigüedad como punto de partida para determinar el orden de llamamiento de los trabajadores, el asesor laboral de CEHAT afirma que los convenios colectivos "suelen remitirse a la categoría profesional", una cuestión que suscita una pregunta: "cuando el trabajador cambia o asciende de categoría profesional, ¿qué antigüedad tomaremos como referencia? ¿La del inicio de la relación laboral o la de la categoría recién adquirida?".
Así, se puede dar el caso de que al promocionar a un trabajador fijo discontinuo a una categoría superior pase a ser el último en ser llamado dentro de esa nueva categoría a la que ha sido ascendido, es decir, según manifiesta Sedano, "se asciende de categoría pero se pasa a ser el último en ser llamado dentro de la misma", una cuestión que los convenios colectivos "no resuelven" y que puede desmotivar "el ascenso profesional".
Incapacidad temporal
Uno de los supuestos que se contemplan en esta modalidad laboral es el caso del trabajador fijo discontinuo que al iniciar la temporada, cuando procede a su llamamiento, se encuentra en situación de incapacidad temporal. Así, al estar suspendido el contrato de trabajo por esta situación, la duda es si procede o no su llamamiento, una cuestión "afirmativa" según el asesor laboral de CEHAT ya que procede "darle de alta y tramitar simultáneamente su situación de incapacidad".
Por último, a decir del Tribunal Supremo y de Tribunales Superiores de Justicia autonómicos, "el no llamamiento no puede considerarse un despido" pues el empresario en esa situación "no puede despedirlo", como tampoco el trabajador "puede actuar por despido", una manifestación que Carlos Sedano considera "sorprendente".
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